kningar pantsatts, vilka av misstag hade överförts från panthavarens privata kassaskåp till pantsättarens kassaskåp och kvarblivit där. Panthavaren fick först vid pantsättarbolagets konkurs kännedom om att pantsättaren haft besittning till förlagsinteckningarna. HD medgav att panthavaren trots detta under sådana omständigheter70hade en bibehållen panträtt i egendomen. I målet anfördes aldrig att panthavaren brustit i sin kontroll över panten och således prövades denna fråga inte av domstolen. Under avsnitt 5.3 behandlas denna eventuella kontrollplikt ytterligare.Justitieråd Nils Regner var skiljaktig i målet, med hänsyn till bland annat kredit ochomsättning och försvårandet av skentransaktioner. Enligt Regner upphör inte panträttomedelbart när pantsättaren på grund av misstag får rådighet över panten men hanuppställer ett krav på besittningsåtergång inom skälig tid; oavsett om panthavaren harkännedom eller inte om förhållandet.I NJA 1983 s. 103 fick pantsättaren rådighet över pantbrev i en fastighet när enbank (1) efter slutbetalning skickade tillbaka pantbreven till denne, trots att banken (1)underrättats om att överhypoteket pantsatts till en annan bank (2). Pantsättaren underrättade omedelbart banken (2) om detta misstag och uppmanades av banken (2) attsända den pantbreven. Trots uppmaningen skickade inte pantsättaren pantbreven ochnär denne gick i konkurs en månad senare uppstod frågan om banken (2) ändå hadesäkerhetsrätt i den pantsatta egendomen. HD hänvisar till undantaget i NJA 1958 s68Se bland andra Lindskog (1991/92), s. 276 f och Myrdal (2002), s. 217.Håstad (2000), s. 289 f.70NJA 1958 s. 422, 3 st. i domslutet.6927422, alltså att panträtten inte upphör om besittningsövergången skett av misstag. Avsteg från besittningskravet ska göras så begränsade som möjligt; alltså inte större änvad som är påkallat av syftet. I detta fall uttalade HD att syftet med undantaget

dligast manifesterats i uttalandet från år 1997 om attlagstöd krävs för att helt eller delvis överge traditionsprincipen vid överlåtelse (se avsnitt 3.2.1). 1958 och 1983 års fall publicerades båda före detta uttalande. Det är dockrimligt att anta att HD:s inställning till att överge traditionsprincipen genom rättspraxisredan år 1958 och år 1983 var restriktiv. Vid den tiden innehade traditionsprincipen enstarkare ställning i svensk rättspraxis än vad den kan sägas ha idag, då den i vissa avseenden kan beskrivas som urholkad (se kapitel 6). Inte ens idag, när traditionsprincipen enligt starka röster i debatten ändå i praktiken spelat ut sin roll, vill HD övergeden genom rättspraxis. Det är därför sannolikt att HD inte heller vid tiden för 1958 och1983 års fall var benägna att göra detta. Särskilt inte vid pantsättning eftersom traditionsprincipen vid denna typ av sakrättsliga transaktion är mindre ifrågasatt än vidöverlåtelse.727172NJA 1983 s. 103, s. 106.NJA 2008 s. 684.28För att införa ett nytt subjektivt sakrättsligt moment baserat på subjektiva överväganden, vid sidan av traditionsprincipen, måste traditionsprincipen sägas överges delvis.Eftersom jag kan anta att HD var obenägen att göra detta redan vid tiden för 1958 och1983 års avgörande, torde enligt min tolkning därför fallen ha avgjorts inom ramen förtraditionsprincipen. Panträtten i rättsfallen bestod genom att HD utvidgade traditionsprincipens innehåll, och inte genom att man inrättat ett nytt sakrättsligt moment.Denna slutsats överensstämmer även med att HD i 1983 års fall benämner företeelsensom ett undantag från besittningskravet.Nästa steg i studien av 1958 och 1983 års fall är att undersöka på vilka grunder utvidgningen av traditionsprincipen enligt ovan ska bedömas. Traditionsprincipensgrundläggande innehåll har inte uppfyllts, varför det sakrättsliga skyddet inte kan prövas enligt dessa traditionella kriteri

r obefintlig, medan det finns en allvarligrisk för kreditgivare att bli dragna vid näsan om pantsättningar av detta slag inteskulle godtas.80Marcus Johansson menar att det kan framstå som stötande om en panträtt förfaller pågrund av bristande rådighetsavskärande, då bristen beror på rättsstridiga handlingaroch misstag för vilka panthavaren inte kan klandras.81Torgny Håstad är av uppfattningen att en panträtt bör bestå om en pantsättare egenmäktigt återtar besittningen av panten, på samma sätt som det i rättspraxis är utrett attpanträtt kan bestå om en pantsättare av misstag fått besittning av till panten.82På flera håll i doktrin argumenteras det alltså för att en panthavare som utsätts för någons rättsstridiga handlande inte ska gå förlustig sin panträtt. Inledningsvis kommerjag försöka kartlägga på vilken grund författarna menar att panträtten ska bestå.Som vi sett ovan (se avsnitt 5.1) bedömde HD i NJA 1958 s. 422 och NJA 1983 s. 103inte panträtten vara förfallen. Enligt min tolkning av domskälen möjliggjordes dettagenom en utvidgning av traditionsprincipens innehåll. Likt studien av misstagsrättsfallen frågar jag mig om de författare som anser att panträtten ska bestå vid ett rättsstridigt handlande enligt ovan, tillerkänner panthavaren sakrättsligt skydd genom att utvidga traditionsprincipens traditionella innehåll (inom ramen för traditionsprincipen),eller genom att inrätta ett nytt sakrättsligt moment baserat på subjektiva överväganden(vid sidan av traditionsprincipen).För det fall att en författare inte kan sägas ge uttryck för grunderna till varför enpanträtt bör bestå, är det viktigt att inte tolka in mer i deras ord än de avsett. En utvidgning av traditionsprincipens traditionella innehåll torde få en mycket mer begränsad tillämplighet än ett fristående subjektivt sakrättsligt moment. Följaktligen måste enutvidgning av traditionsprincipens traditionella innehå

ver panten bör beaktas. En kontrollpliktskulle i så fall aktualiseras vid såväl misstag som rättsstridigt handlande (se avsnitt 5.1och 5.2). Nedan följer en utredning av om en panthavare kan sägas ha en sådan skyldighet att tillse att pantsättarens rådighet faktiskt förblir avskuren.I NJA 1958 s. 422 godkände HD en panträtt trots att de sakrättsliga kraven enligt traditionsprincipens grundläggande innehåll brustit. En ledamot av HD var skiljaktig imålet. Justitierådet Nils Regner anförde att en panträtt inte omedelbart måste upphöra,då panten på grund av misstag kommer i pantsättarens besittning. Däremot, med hänsyn till kredit och omsättning, uppställer han ett krav på att besittningen inom skäligtid måste återgå, även då pantsättaren inte har fått kännedom om förhållandet. Dissidenten Regner kan i sitt votum möjligen sägas ge uttryck för en princip om panthavarens kontrollplikt över panten.84 Om majoriteten i 1958 års fall och HD iNJA 1983 s. 103 uppställer ett kontrollrekvisit kan jag inte avgöra. Konkursförvaltarnaåberopade inte det, varför HD heller hade att pröva saken. Såväl ett uppställande avkontrollrekvisit, som en avsaknad av ett kontrollrekvisit skulle kunna vara förenligtmed utgången i målen. Av rättsfallen finner jag inte tillräckligt stöd för att kunna formulera en slutsats om kontrollplikt.Eftersom rättspraxis inte bidrar med klarhet i fråga om kontrollplikt, kan istället doktrinen studeras. Möjligen kan en slutsats om kontrollplikt formuleras med utgångspunkti författarnas resonemang. Doktrinen är i fråga om kontrollplikt inte entydig. Mångaav författarna kommenterar över huvud taget inte frågan. Det uteblivna resonemangetbehöver inte betyda någonting i sig, varför jag inte ämnar dra några slutsatser av tystnaden.Göran Almgren uppställer en kontrollplikt vid pantsättning. En avvägning bör görasmellan de intressen traditionsprincipen ämnar skydda å ena sidan, och

ällande varföräven nedanstående rättsfall utgör en utvidgning av traditionsprincipens innehåll (snarare än ett fristående subjektivt sakrättsligt moment).Följande utveckling i rättspraxis kan illustrera den ökade ändamålstillämpningen avtraditionskravet. Efter avgörandena NJA 1972 s. 246 och RH 1990:116 var rättslägetsådant att en sakrättsligt giltig pantsättning eller överlåtelse, som för sakrättsligt skyddkräver tradition av lösöret, inte är möjlig att genomföra, så länge lösöret innehas avnågon som företräder både pantsättaren/överlåtaren och panthavaren/förvärvaren.Detta oavsett representantens avsikt att genomföra transaktionen.Genom NJA 2000 s. 88 förändrades detta synsätt vad gäller pantsättning. HD uttaladeatt omständigheten att en pantsättare överlämnat en pant till någon som har rätt attföreträda pantsättaren inte hindrar att en sakrättsligt skyddad pantsättning ägt rum.9091Mellqvist (2010), s. 233.NJA 1983 s. 103, s. 106.38Sådan är situationen [åtminstone i fall då den som har tagit emot panten själv är denavsedde panthavaren med en fordran mot bolaget - och alltså inte har tagit emot panteni egenskap av företrädare för panthavaren - får bolaget som regel anses ha frånhänt sigrådigheten över panten på det sätt som krävs för att pantsättningen skall vara sakrättsligt giltig.92Fallet NJA 2007 s. 413 gällde en överlåtelse av egendom mellan två bolag som haft engemensam representant. Mellan dessa två närståendebolag hade en överlåtelse av inkråm skett. Inkråmet hade även traderats från det ena bolagets lokaler till det andrabolagets lokaler. Den gemensamma representanten hade rent faktiskt kunnat återlämnaegendomen från förvärvarbolaget till överlåtarbolaget eller direkt förfoga över den föröverlåtarbolagets räkning. Frågan uppkom om överlåtarbolagets rådighet över inkråmet blivit tillräckligt avskuren, då den gemensamma re

under alla omständigheter ligga till grund för detsakrättsliga skyddet Frågan rör huruvida en Leasegivare bör åläggas en kontrollpliktdär denne i viss utsträckning, för att tillerkännas sakrättsligt skydd, är skyldig att kontrollera om bilen har traderats (se avsnitt 5.3). Varken i rättspraxis eller i doktrin harjag funnit tillräckligt material för att kunna formulera en välgrundad slutsats huruvidaen sådan kontrollplikt utgör gällande rätt eller inte. Nedan följer istället en presentation av de argument som talar för, respektive emot, en kontrollplikt för Leasegivaren.Lämpligt vid en utvidgning av traditionsprincipen som ger Leasegivaren skydd, voreatt utvidgningen görs så liten som möjligt, eftersom traditionsprincipen redan utvecklats på ett sätt så att dess innehåll blivit mycket komplext. Det ligger i linje med såvälHD:s ställningstagande i NJA 1997 s. 660 att traditionsprincipen inte kan överges utanstöd i lag, som HD:s uttalande i NJA 1983 s. 103 att avsteg från besittningskravet skagöras så begränsade som möjligt; alltså inte större än vad som är påkallat av syftet. Justörre avsteget från den traditionella tillämpningen av traditionsprincipen görs, destolängre avsteg görs från traditionsprincipens bakomliggande ändamål. Det utgör ettnärmande mot ett övergivande av traditionsprincipen som helhet.Ett viktigt argument varför en panthavare bör ha kontrollplikt över panten, är att detskulle motverka skenupplägg, eftersom en panthavare i annat fall skulle kunna beredaen pantsättare tillträde till panten, med bibehållen panträtt, genom att hänvisa till attbesittningsbristen grundat sig i ett misstag. Risken för skenupplägg torde inte vara likaöverhängande i det fiktiva fallet som vid pantsättning. Jag ser inga skäl till varför Leasegivaren skulle vilja bereda Leverantören tillträde till bilen. Inte ens om Leasegivarenoch Leverantören vore närståendebolag torde det finnas en risk

denne utsatts för, men jag finnerinte stöd för att påstå att det utgör gällande rätt.8.7 Slutlig bedömning av det fiktiva falletI detta avslutande avsnitt ämnar jag att slutligen att ta ställning i fråga om det sakrättsliga skyddet i det fiktiva fallet.�terföranderättspraxis, som jag vid första anblick tyckte talade för att Leasegivarenskulle tillerkännas sakrättsligt skydd, finner jag efter en närmare studie snarare tala imotsatt riktning. Parters syfte kan enligt dessa rättsfall aldrig skapa sakrättsligt skydd;enbart underkänna ett objektivt sett etablerat sakrättsligt moment. Att HD iNJA 2007 s. 413 uttalat att parternas syften bakom en transaktion inte ska ha betydelseför om tradition ska anses ha skett, indikerar snarare att Leasegivarens subjektiva uppfattning om besittningsförhållanden inte ska ligga till grund för ett sakrättsligt skydd.Däremot finner jag att rättspraxis om bristande tradition på grund av misstag(NJA 1958 s. 422 och NJA 1983 s. 103) och doktrin gällande bristande tradition på55grund av rättsstridigt handlande talar för att Leasegivaren ska tillerkännas sakrättsligtskydd i det fiktiva fallet. Genom en utvidgning av traditionsprincipens traditionellainnehåll skulle Leasegivarens subjektiva uppfattning om besittningsförhållanden liggatill grund för bedömningen av om traditionsprincipen ska anses vara uppfylld eller ej.Syftet med denna utvidgning vore att tillvarata Leasegivarens intresse av att inte oavsiktligt göra en rättsförlust.Hade en domstol att pröva det fiktiva fallet är det inte omöjligt att en allmän ändamålsorienterad utvidgning av traditionsprincipen skulle inrättas för finansiell leasingsom transaktionstyp. Som visat är det svårt för Leasegivaren att under alla omständigheter tillförsäkra sig sakrättsligt skydd. HD har, sett till den senaste tidens rättsutveckling, varit benägen att frångå traditionsprincipens krav på ett faktiskt rådighetsavskärande i syf

lsens hemsida, information under rubriken �garbyte. Sidan hämtad2012-10-09.http://www.transportstyrelsen.se/Vag/Fordon/Agarbyte/[Cit. Transportstyrelsen �garbyte�vriga källorTelefonsamtal med Mikael Hellström, jurist på Nordea Finans Sverige AB (publ), den9 oktober 2012 kl. 10.00.Telefonsamtal med Ulla Fredriksson, chefsjurist på Handelsbanken Finans AB (publ),den 9 oktober 2012 kl. 9.30.Information per e-post 2012-10-15 från registrator vid Linköpings tingsrätt avseendeöverklagande av mål T 2847-06.63RättsfallsförteckningTingsrättsavgörandenT 2847-06, meddelad vid Linköpings tingsrätt den 12 januari 2009.HovrättsavgörandenRH 1990:116Avgöranden från Högsta domstolenEj publicerade domarMål nr T 1144-11, meddelad vid Högsta domstolen den 12 november 2012.NotisfallNJA 1996 A 4Nytt juridiskt arkivNJA 1925 s. 130NJA 1925 s. 535NJA 1934 s. 193NJA 1937 s. 579NJA 1956 s. 485NJA 1958 s. 422NJA 1972 s. 246NJA 1975 s. 638NJA 1983 s. 103NJA 1987 s. 3NJA 1995 s 367NJA 1996 s. 52NJA 1997 s. 660NJA 1998 s. 379NJA 2000 s. 88NJA 2007 s. 413NJA 2008 s. 684NJA 2009 s. 500NJA 2010 s. 154NJA 2011 s. 52464

rats med att det undanröjer risken förborgenärsbedrägerier i form av skenöverlåtelser och efterhandskonstruktioner. Denavskurna rådigheten ska innebära att pantsättaren gör en uppoffring som avstår från sinegendom.121 I modern doktrin har dock denna ståndpunkt utmanats. Enligt Zackariassonär traditionskravets effekt på skenöverlåtelser begränsad. Till att börja med förutsätter detatt egendomen i fråga är brukbar. Om egendomen i och för sig är värdefull, men intebrukas kan gäldenären utan större uppoffring lämna den till en lämplig samarbetspartnerför att undanhålla egendomen från förmögenhetsmassan och därmed bedra borgenärerna.För att principen ska ha effekt som begränsar skenavtal och andra bedrägerier måstetraditionskravet vara undantagslöst, eftersom en illvillig gäldenär annars har storamöjligheter att utnyttja undantagen till sin egen fördel (och borgenärernas nackdel).122Två exempel på undantag är NJA 1958 s. 422 och NJA 1983 s. 103. I NJA 1958 s. 422hade pantsättning gjorts av förlagsinteckningar. Därefter hamnade pantobjekten avmisstag i gäldenärens besittning, vilket normalt sett medför att traditionskravet inte äruppfyllt. Däremot hade panthavaren inte upptäckt detta förrän efter att gäldenären försattsi konkurs. Då hade pantobjekten funnits i gäldenärens besittning i ungefär ett år. Trots detansåg HD att panträtten bestod eftersom det rörde sig om ett misstag från panthavarenssida. När det gäller NJA 1983 s. 103 avsåg det rättsfallet också pantsättning. Pantbrevethade av misstag kommit i gäldenärens besittning. En månad efter att panthavaren insågdet försattes gäldenären i konkurs. När en företrädare för gäldenären (en styrelsemedlem)underrättade panthavaren om besittningsrubbningen uppmanades företrädaren att skickatillbaka pantbreven. Enligt HD var det rimligt att panthavaren kunde nöja sig ett kortaretag med det. När det däremot gått några vecko

n större uppoffring lämna den till en lämplig samarbetspartnerför att undanhålla egendomen från förmögenhetsmassan och därmed bedra borgenärerna.För att principen ska ha effekt som begränsar skenavtal och andra bedrägerier måstetraditionskravet vara undantagslöst, eftersom en illvillig gäldenär annars har storamöjligheter att utnyttja undantagen till sin egen fördel (och borgenärernas nackdel).122Två exempel på undantag är NJA 1958 s. 422 och NJA 1983 s. 103. I NJA 1958 s. 422hade pantsättning gjorts av förlagsinteckningar. Därefter hamnade pantobjekten avmisstag i gäldenärens besittning, vilket normalt sett medför att traditionskravet inte äruppfyllt. Däremot hade panthavaren inte upptäckt detta förrän efter att gäldenären försattsi konkurs. Då hade pantobjekten funnits i gäldenärens besittning i ungefär ett år. Trots detansåg HD att panträtten bestod eftersom det rörde sig om ett misstag från panthavarenssida. När det gäller NJA 1983 s. 103 avsåg det rättsfallet också pantsättning. Pantbrevethade av misstag kommit i gäldenärens besittning. En månad efter att panthavaren insågdet försattes gäldenären i konkurs. När en företrädare för gäldenären (en styrelsemedlem)underrättade panthavaren om besittningsrubbningen uppmanades företrädaren att skickatillbaka pantbreven. Enligt HD var det rimligt att panthavaren kunde nöja sig ett kortaretag med det. När det däremot gått några veckor och breven ännu inte kommit hadepanthavaren gjort några få fruktlösa försök till telefonkontakt med styrelsemedlemmen.Panthavaren borde ha gjort mer än det. Denna underlåtenhet gjorde att traditionen varbruten. Enligt Zackariasson bör det här betraktas som märkligt i förhållande till den121122Håstad (1996) s. 286, Zackariasson s. 49.Zackariasson s. 50 f.33påstådda funktionen att motverka borgenärsbedrägerier, då det bör vara enkelt attmanipulera bevisning för att få en besittningsr

�ndringar i konkurslagen och införa en särskild återvinningsregel eller att tydliggöraskillnaden mellan saklån och hyra i lagstiftningen.11.2 Avslutande reflektionerHyrestagarens sakrättsliga skydd visade sig vara en svår fråga att hantera. Utöversakrättsliga regler är det tydligt att avtalets påverkan kan vara stor, trots förekomsten avnumerus clausus. Jag finner det märkligt att de olika uppläggen inte undersökts i särskiltstor utsträckning, framför allt pantsättning och antikretisk panträtt. Förhoppningsvis finnsdet någon rättsvetare som är beredd att utreda den frågan ytterligare. Det vore ocksåönskvärt att det blir en förändring av rättsläget. Lösningen finns tillgänglig för lagstiftarenoch HD. Inför en regel som skyddar hyrestagaren.79Käll- och litteraturförteckningRättsfallNJA 1905 s. 329.NJA 1917 A 429.NJA 1924 s. 588.NJA 1940 s. 312.NJA 1956 s. 485.NJA 1958 s. 422.NJA 1963 s. 129.NJA 1975 s. 528.NJA 1975 s. 638.NJA 1983 s. 103.NJA 1984 s. 132.NJA 1986 s. 16.NJA 1986 s. 409.NJA 1987 s. 320.NJA 1987 s. 872.NJA 1989 s. 185.NJA 1990 s. 649.NJA 1991 s. 564.NJA 1995 s. 688.NJA 1996 s. 52.NJA 1996 s. 282.NJA 1997 s. 408.NJA 1997 s. 660.NJA 2000 s. 685.NJA 2007 N 34.NJA 2008 s. 1208.80NJA 2009 s. 79.NJA 2010 s. 154.NJA 2012 s. 419.NJA 2017 s. 289.NJA 2017 s. 882.NJA 2019 s. 195.NJA 2019 s. 468.Offentligt tryckPropositionerProp. 1978/79:105 med förslag till ändring i konkurslagen (1921:225), m.m.Prop. 1980/81:8 med förslag till utsökningsbalk.Prop. 1987/88:4 om pantsättning av patent.Prop. 1995/96:26. Vissa ändringar i varumärkeslagen och firmalagen som en följd avrådets förordning om gemenskapsvarumärken.Prop. 2003/04:27. Rättigheter i luftfartyg.Statens offentliga utredningarSOU 1970:74. Registrering av fartyg. Sjöpanträtt och fartygshypotek. Partrederi.SOU 1970:75. Utsökningsrätt X.SOU 1973:22. Utsökningsbalk.SOU 1994:120. Finansiell leasing av lös egendo